Mr SWAINSTON:

MH17
1. Я перехожу к MH17, и я расскажу об этом быстро, потому что по существу было сказано мало. Госпожа Золотарева заявила, что позиция России заключается в теориях заговора и необоснованной пропаганде. Мисс Чик заявила, что Россия виновна в извлечении теорий заговора из самых темных уголков Интернета.
2. При всем уважении, Украина ошибается. Украина утверждает, что нашла свои цифровые доказательства в самых темных уголках Интернета - в аккаунтах в социальных сетях, которые исчезли сразу после того, как эти материалы были опубликованы.
3. Затем, предположительно, они были доведены до всеобщего сведения такими, как Bellingcat. Оригинальные цифровые файлы все еще прячутся где-то в темных углах, потому что они никогда не создавались.
4. Россия запрашивала оригинальные цифровые файлы в течение многих лет, но мы никогда их не видели. И Украина решила попытаться доказать цифровым способом, что "Бук-ТЕЛАР" был доставлен из России и снова возвращен, не представив ни одного оригинального цифрового файла.
5. Когда мы все-таки нашли одно - видео из Снежного, - это было не благодаря Украине. Это была явная подделка по причинам, которые я приводил в своих предыдущих материалах, что, очевидно, вызвало некоторый испуг в некоторых кругах.
6. Итак, г-жа Чик не отрицала, что Украина не смогла предоставить доступ к оригинальным цифровым файлам. Украина здесь этого не сделала. Этого не произошло в Страсбурге - единственном месте, где Россия является стороной.
7. Действительно, становится все более очевидным, что оригинальных цифровых файлов в общепринятом смысле не существовало, поскольку у мисс Чик не было ответа на вопрос, почему судебно-медицинский департамент Федеральной полиции Австралии не мог получить их в 2015 году, когда предполагается, что они существовали с июля 2014 года. Почему бы просто не создать их, если они существуют? Почему бы не создать все цифровые файлы с метаданными? Вместо этого, если отчеканить фразу, Украина ничего не сделала.
8. Но мисс Чик сказала, что были проверки. Украина сослалась в этом предложении на решение о приемлемости в Страсбурге, показанное на слайде 20 Украины. Пожалуйста, обратите внимание, что это было решение о приемлемости. Это ничего не устанавливает.
9. Украина полагается на отчет о том, что JIT проводила проверки. Но как могла бы выполняться JIT-проверка без исходных файлов? Австралия была членом JIT, и ее полицейскому департаменту не могли быть предоставлены оригиналы досье.
10. Затем Украина ссылается на согласованность своей позиции с Атлантическим советом, Bellingcat и Inform Napalm.
(1) Слайд 2. Атлантический совет является пропагандистским крылом НАТО и финансируется, в частности, Министерством обороны Соединенных Штатов.
(2) Bellingcat, как мы видели в прошлый раз, имеет секретные связи - теперь уже не секретные - с Министерством иностранных дел Великобритании через малоизвестные шотландские благотворительные организации.
(3) Сообщалось, что Inform Napalm является серьезной и заслуживающей доверия организацией. Вы можете увидеть в материалах, которые у вас есть, что он был создан мистером Тукой вместе с сайтом под названием "Миротворец", который публикует угрозы убийством. Это инструмент информационной войны. Это никоим образом не является объективным или заслуживающим доверия источником.
11. Но нам говорят, что подобные Bellingcat заслуживают доверия и серьезны. При всем уважении, невероятно и нелепо предполагать, что Россия привязана к фактам тем, что они говорят.
12. Затем, на слайде 21 по Украине, г-жа Чик сослалась на Гаагский суд и ссылку на предполагаемые проверки там.
13. Возникает вопрос: проверяет на что? Нет никаких доказательств того, что суд действительно сам видел цифровые материалы.
14. Я был адвокатом России по MH17 в Страсбурге и здесь. Я не видел ни одного цифрового файла из Украины.
15. На том же слайде 21 Украина сообщает, что видеозапись в Снежном была проверена шведскими судебно-медицинскими экспертами.
16. Опять же, это не проверка, стороной которой была Россия. Но в любом случае, насколько нам известно, шведского заключения судебно-медицинской экспертизы нет. Этого не было ни в Страсбурге, ни здесь.
17. И мы также знаем, что никаких судебно-медицинских проверок не проводилось.
(1) Если бы это было так, то было бы замечено, что с фотографиями были произведены манипуляции - если копии, предоставленные австралийской полиции, являются теми, о которых мы говорим.
(2) Проблема с датой в видео из Снежного была бы обнаружена вместе с проблемами с происхождением и Элиотом Хиггинсом.
(3) Другие проблемы, обнаруженные российским судебно-медицинским экспертом, были бы обнаружены. Вертикальная линия, горизонтальная линия, проблемы с тенями и улучшение качества в отдельных версиях с течением времени.
(4) При перехватах обнаружилась бы проблема с датой. Было бы очевидно, что СБУ подделала перехват Безлера, используя предыдущий перехват, связанный с бомбардировщиком "Сухой".
18. Обратите внимание, что адвокаты Украины были очень осторожны, когда говорили о проверках. Они не предлагали, чтобы в шведском докладе или в чем-либо другом рассматривались моменты, которые Россия высказала в Страсбурге и здесь.
19. Вызывает глубокое сожаление тот факт, что Страсбургское решение не суммирует большинство из этих пунктов, не говоря уже о том, чтобы рассматривать их.
20. Это не было открытым правосудием, и я рекомендую вам речь лорда Тулсона о важности открытого правосудия. Вся речь очень ценная, но это ключевые моменты (см. слайд 4).
21. Почему Россия не может увидеть первичные доказательства? Я, кажется, упустил из виду правило международного публичного права, которое гласит, что против России вы не обязаны предъявлять первичные доказательства и доказывать ее провиденциальность. Не волнуйтесь, Россия связана такими организациями, как Bellingcat.
22. Я кратко перехожу к вещественным доказательствам. Пожалуйста, обратите внимание, что мисс Чик вообще ничего не сказала о замечаниях, которые я высказал в отношении вещественных доказательств в отчете DSB.
23. Они пришли не из темных уголков Интернета, где Украина нашла свой цифровой кейс. Все они были яркими и понятными на страницах этого отчета.
24. Как обстоят дела перед вами:
(1) Нет никакого объяснения, почему DSB провел вымышленную триангуляцию.
(2) Нет никаких свидетельств о происхождении галстуков-бабочек.
(3) Нет никаких свидетельств происхождения обломков с левого борта кабины пилота.
(4) Ни по одному из этих фактов не проводится расследование, включая жалобу г-на Боцюркева, следователя ОБСЕ, на то, что люди взломали кабину пилотов.
(5) Нет никаких свидетельств надлежащего расследования следов взрывчатых веществ или того, почему DSB скрывал информацию о PETN.
(6) Не принимаются во внимание доказательства голландской военной разведки о том, что в зоне досягаемости не было ракет "БУК". Теперь только об этом: мы обратились к документу голландской военной разведки, и было высказано предположение, что мы взяли его из блога. Европейский суд по правам человека засекретил доказательства по этому делу, поэтому я не могу вам их показать, но могу сказать, что Нидерланды подтвердили подлинность этого документа.
25. Отметьте на нем дополнительный пункт. Украина заявила в понедельник, что эти ссылки были ссылками на комплектные системы "Бук", включая командный центр и радар.
26. Обратите внимание, что та же ссылка дается на российские системы, которые, как утверждается, находятся на театре военных действий. Итак, если это полноценные системы, то нет ничего, что могло бы поддержать вымышленный телар "Одинокий Бук", на который Украина опирается в данном случае.
27. Наконец, слайд 11. Если Украина полагается на JIT, обратите внимание, что JIT в своем последнем отчете утверждает, что ЗРК "Бук Телар" действовал не полностью самостоятельно, поскольку предполагалось, что Россия предоставит данные радара ДНР. Это означает, что он был еще более дискриминационным как оружие, но в любом случае, даже сам по себе, как сказал доктор Скорик:
“Опытный командир и оператор ЗРК ”Бук-М1" могут довольно точно идентифицировать цель".
Это не оружие неизбирательного действия. Я перехожу к намерению.

МАТЕРИАЛЫ О НАМЕРЕНИЯХ И MH17

28. Россия представила свои представления о намерении, требуемом в соответствии с ICSFT.
(a) Мы продемонстрировали из выраженных слов, что требуется конкретное намерение на уровне спонсора и финансируемого террориста.
(b) мы показали, что существует подразумеваемое или явно выраженное исключение военной деятельности во всех положениях ICSFT, Монреальской конвенции и ICSTB.
(c) Все вопросы толкования были подробно рассмотрены в наших письменных заявлениях, мы не можем повторяться здесь. Мы предлагаем их вашему вниманию.
29. А пока я отвечу на некоторые замечания профессора Тувенина.
30. Во-первых, профессор Тувенин пожаловался, что Россия сослалась на ICSFT как на требующее конкретного намерения, но он сказал, что в договоре этого не было.
31. Мы использовали фразу “конкретное намерение” — конкретное прямое намерение — чтобы отличить то, что, по нашему мнению, необходимо, от всех разновидностей ослабленного намерения, которые стремилась внедрить Украина. Вы видите их там, без каких-либо подтверждающих слов вообще (слайд 2).
32. Напротив, по причинам, приведенным в наших предыдущих материалах, простыми словами излагается то, что требуется, - и это конкретное и прямое намерение.
(а) во-первых, спонсор должен иметь намерение использовать средства для совершения террористического акта, который подпадает под определение преступления в договорах, приведенных в приложении. Мы видели, что это террористические преступления, сами по себе требующие конкретного намерения.
(b) В качестве альтернативы спонсор должен знать, что его деньги будут использованы для совершения одного из этих преступлений.
(c) В качестве дополнительной альтернативы спонсор должен намереваться или знать, что деньги будут использованы для совершения всеобъемлющего террористического акта, предусмотренного статьей 2(1)(b) - террористического акта, направленного на убийство или серьезное ранение гражданских лиц или некомбатантов с целью терроризирования населения или влияние на правительство и т.д.
33. Но затем профессор Тувенин попытался ослабить ясность слов. Он начал с “умышленно” в статье 2 (1) и сказал, что это сделано для того, чтобы исключить физическое вымогательство денег у спонсора. Это должно было быть добровольное предоставление денег.
34. Он отклонил утверждение России о том, что она удвоила требования к намерениям или осведомленности финансирующего лица.
35. Но при всем уважении, подход профессора Тувенина не работает. Если есть какие-либо сомнения по этому поводу, у нас была подготовительная работа. И у нас были слайды 3 и 4 в нашей предыдущей презентации. Профессор Ауст объяснил, почему там было слово “умышленно”, и это было сделано для того, чтобы подчеркнуть конкретное намерение в отношении финансирования1 - конкретное намерение и знания в статье 2(1).
36. И еще, пожалуйста, подумайте вот о чем. Если бы спонсора шантажировали или средства вымогались, он или она все равно предоставляли бы деньги намеренно, даже если бы они этого не хотели, потенциально зная о планируемом террористическом акте.
37. Если бы составители хотели исключить этот случай, то было бы сделано прямое исключение. И рассмотрите возможности по-другому. Спонсора шантажируют, заставляя предоставить деньги, которые используются для убийства тысяч людей в рамках перечисленных террористических преступлений.
38. Его предоставление денег в этих обстоятельствах было бы раскрыто - если бы он знал о целях террористов. И так оно и должно быть, потому что шантаж или вымогательство должны только смягчить наказание. В большинстве правовых систем принуждение не является оправданием за убийство. Это древнеанглийский авторитет, который мы цитируем на слайде 5. Это по-прежнему выражает принцип в мире общего права. Но эта позиция является общей и в государствах гражданского права2.
39. Таким образом, “умышленно” подчеркиваются требования намерения и знания. Это не имеет ничего общего с вымогательством, шантажом или чем-то подобным.
40. Я также отмечаю, что, что примечательно, когда профессор Тувенин зачитал “умышленно”, он противоречил собственным представлениям Украины о его значении. Ранее Украина подчеркивала, что Трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ) и Международный комитет Красного Креста (МККК) определяют “умышленно” как синоним “преднамеренно” и означают действовать “сознательно и с намерением”3.
41. Далее - профессор Тувенин сослался на предполагаемую ошибку № 4. Вместо конкретного прямого умысла в отношении террористического акта он представил свою собственную концепцию акта “предназначения для других”. Он предположил, что намерение удовлетворялось объективными критериями, такими как характер и контекст деяния.
42. Но это отражает последовательную ошибку Украины, пытающейся распространить объективность в "особой политической цели" на области, охватываемые конкретной ссылкой на намерение. Как мы уже отмечали ранее, ссылка на характер и контекст деяния в контексте особой политической цели является уникальным включением в него. В противном случае ICSFT говорит о намерениях.
43. Важно избегать путаницы в этом вопросе. Могут существовать объективные доказательства, свидетельствующие о намерении, и они могут быть использованы для доказательства намерения, но это не умаляет необходимости доказывать намерение как прямое, конкретное, субъективное намерение.
44. Очевидно, что прокурор будет рассматривать объективные доказательства, чтобы попытаться доказать умысел. Но это не означает, что намерение является объективным понятием. Она конкретна, непосредственна и субъективна.
45. Теперь, как мы уже говорили ранее, намерение спонсора в статье 2(1) должно учитывать намерение террориста. Причина в том, что в соответствии с пунктом 2(1)(а) основные террористические преступления требуют наличия конкретного прямого умысла. Согласно пункту 2(1)(b), террорист также должен иметь террористическое намерение - убить или серьезно ранить гражданских лиц или некомбатантов с особой политической целью.
46. Это совершенно нормально в уголовном праве. Например, в каждом случае “пособничества и подстрекательства” необходимо знать, что лицо, совершившее подстрекательство, намеревалось совершить преступление, включая преступления с конкретным умыслом, такие как убийство. Вы не можете помогать убийству и подстрекать к нему, не зная, что преступник намеревается кого-то убить.
47. Это совершенно общая концепция, и мы видим это из Устава МУС на слайде 7: мы видим, как он определяет mens rea. И я хотел бы спросить, могу ли я попросить вас просто прочитать это.
“Статья 30
Ментальный элемент
1. Если не предусмотрено иное, лицо несет уголовную ответственность и подлежит наказанию за преступление, подпадающее под юрисдикцию суда, только в том случае, если материальные элементы совершены с умыслом и осознанием.
2. Для целей настоящей статьи лицо имеет намерение, когда:
(а) в отношении поведения это лицо означает участвовать в поведении;
(б) в отношении последствий это лицо намеревается вызвать эти последствия или осознает, что они произойдут при обычном ходе событий.
3. Для целей настоящей статьи “знание” означает осведомленность о том, что какое-либо обстоятельство существует или последствия будут иметь место при обычном ходе событий. “Знать” и “сознательно” должны толковаться соответственно.”
Подводя итог, как правило, для материальных элементов требуются намерение и знания. У лица есть намерение, когда это лицо намеревается совершить действие, намеревается вызвать последствия или осознает, что это произойдет при обычном ходе событий.
48. И затем, на слайде 8, у нас есть статья 32, в которой далее говорится, что:

“Фактическая ошибка [другими словами, то, что мы имеем по делу MH17 и то, что мы также имеем в случаях ошибочного выбора цели] должна быть основанием для исключения уголовной ответственности только в том случае, если она сводит на нет психологический элемент, необходимый для совершения преступления”.
49. Далее – пункт 5 профессора Тувенина. Он говорит, что знание субъективного намерения террориста не требуется, поскольку террористический акт не может быть совершен в соответствии со статьей 2(3). Но при всем уважении, мы объясняли ранее, что именно знание террористических намерений - именно это - делает финансирование опасным.
50. Ключевой вопрос заключается в том, что должен знать спонсор в нашем случае при переводе средств в ДНР или ЛНР? Знали бы они, что это террористические организации по делу Украины, совершающие террористические преступления? Очевидно, что нет.
(а) Они защищали свой народ. Они не были признаны террористическими организациями ни одним компетентным международным органом, таким как Совет Безопасности Организации Объединенных Наций.
(b) ни одно государство не обозначило их как таковые, включая Украину.
(c) Напротив, Украина имела дело с ДНР и ЛНР в рамках Минских соглашений и торговала с ними.
(d) Украина опирается на одну строчку в отчете УВКПЧ о царстве террора, но в том же отчете антитеррористическая операция Украины рассматривается как вызывающая атмосферу страха.
51. Любой спонсор знал бы о конфликте, а такие конфликты неизбежно приводят к гибели гражданского населения; они не указывают на терроризм.
52. Итак, следующая ошибка профессора Тувенина № 6; скорее его, чем моя. Он возражал против того, чтобы Россия подчинила ICSFT международному гуманитарному праву, но мы последовательно указывали, что ICSFT не применяется к военным действиям в контексте конфликта. И для этого было много причин, на которые профессор Тувенин не обращал внимания. Однако он сослался на статью 21 ICSFT. Смотрите язык на слайде 9.
53. Теперь, пожалуйста, обратите внимание, что статья 21 содержит четкое положение "не затрагивает", которое, согласно VCLT и ILC, означает преобладание других правовых норм над ICSFT. Другими словами, здесь приоритет международного гуманитарного права, и мы предоставили вам на слайдах 10 и 11 VCLT и комментарии. Это крайне важно, поскольку Украина признала, что международное гуманитарное право не квалифицирует как терроризм убийства гражданских лиц в условиях конфликта, когда, например, имеет место ошибка в выборе цели. Но Украина заявляет, что в соответствии с ICSFT финансирование подобных действий является незаконным. При всем уважении, это не является устойчивым. Если вооруженный конфликт регулируется международным гуманитарным правом, то в нем нет ни террориста, ни основного преступления терроризма. Конечно, это согласуется с нашим утверждением о том, что ICSFT не имеет ничего общего с действиями в вооруженном конфликте, и я не буду их повторять. Украина предполагает, что ICSFT охватывает действия, регулируемые международным гуманитарным правом, которые нарушают международное гуманитарное право.
54. Но, как заявил Гаагский суд и даже JIT, здесь не было военного преступления, потому что не было намерения убивать гражданских лиц в связи с MH17. Выводы Гаагского суда опровергают нынешнее дело Украины. Они нашли
а) отсутствие “террористических намерений”;
b) отсутствие “террористического преступления”; и
(c) не установлено, что ДНР/ЛНР были террористическими организациями.
55. JIT заявила, что не было никаких оснований для военных преступлений. Теперь г-н Удовиченко будет заниматься другими конкретными предполагаемыми инцидентами, но само международное гуманитарное право регулирует ситуации, связанные с нападениями на гражданское население. Соответствующие военные преступления, применимые к немеждународному вооруженному конфликту - как Украина квалифицирует конфликт на Донбассе — перечислены в Статуте МУС, и они включают “умышленное руководство [действиями] против гражданского населения как такового или против отдельных гражданских лиц, не принимающих... участия в боевых действиях”. Таким образом, в рамках ICSFT нет возможности регулировать вопросы конфликта, которые регулируются международным гуманитарным правом. И если бы ICSFT действительно применялся, не могло бы быть оснований для применения меньшего стандарта умысла, чем требуется для военного преступления. Пожалуйста, обратите внимание на нашу ссылку на дело Катанги в нашем контрмеморандуме в пункте 238. В этом решении трибунал рассмотрел требуемое намерение и заявил, что оно не включало dolus eventualis — осознание существования простой вероятности или воз-можности. Вместо этого они сослались на косвенное намерение — что означает виртуальную уверенность — и сказали, что эта форма намерения предполагает, что человек знает, что его или ее действия обязательно приведут к рассматриваемым последствиям, за исключением непредвиденного или неожиданного вмешательства. Украина далека от этого стандарта ни в одном из инцидентов, на которые она опирается.
56. Несколько слов о Монреальской конвенции - госпожа Президент, я бы попросил еще минут пять, если позволите, - седьмая ошибка профессора Тувенина. Я уже делал материалы по Конвенции, указывая на название, преамбулу и статью 4.
57. Профессор Тувенин отметил ссылки на гражданскую авиацию, а не на гражданский самолет. Что ж, мы утверждаем, что это различие без разницы.
58. Затем он сказал, что все зависит от использования, так что военный самолет мог бы быть гражданским, если бы он был на гражданском чартере. Но это, при всем уважении, безнадежно.
59. Самолет с военными опознавательными знаками может быть легко сбит над зоной конфликта в соответствии с нормами международного гуманитарного права. Пожалуйста, обратите внимание, что, согласно ИКАО, одним из критериев, используемых для определения того, “используется” ли воздушное судно на военной службе, является то, будет ли воздушное судно “совершать полеты в районы продолжающегося вооруженного конфликта или над ними”4 - см. слайд 12.
60. В таком случае не было бы никакого терроризма, поскольку не было бы намерения сбить самолет, перевозивший гражданских лиц. Ранее мы объясняли, как намерение связано с гражданским характером воздушного судна в Монреальской конвенции.
61. В целом, профессор Тувенин ничего не сказал, чтобы преодолеть проблему, которую мы выявили в отношении формулировок ICSFT, перечисленных конвенций и статьи 2(1)(b). Они требуют определенного намерения и не охватывают ошибки.
62. Предоставление средств, зная, что получатель может совершить террористическое преступление или террористический акт по ошибке, не является преступлением. Это не имеет смысла, потому что ошибки не квалифицируют эти действия. Также не является преступлением предоставление средств одной стороне в вооруженном конфликте, зная, что они могут использовать эти деньги для ведения боевых действий. Именно так поступают стороны в вооруженном конфликте. Они не являются террористами сами по себе. Мы видели в моих предыдущих материалах, что подразумевается военное исключение. Профессор Тувенин сказал, что для этого нет оснований — есть, как мы указали, множество причин, на которые не было дано ответа, и профессор Сиенхо Йи рассмотрит это далее.
63. Для настоящих целей, даже если мы оставим в стороне военное исключение, ICSFT не применяется в ситуациях вооруженного конфликта, опять же из-за требования наличия террористических намерений со стороны предполагаемого террориста:
(a) Статья 2(1)(b) требует наличия намерения убить или ранить гражданских лиц или некомбатантов.
(b) такого намерения нет, когда гражданские лица погибают по ошибке в ходе вооруженного конфликта.
(c) в вооруженном конфликте нет умысла, если люди специально не намереваются убивать гражданских лиц в соответствии со стандартом военных преступлений международного гуманитарного права.
64. Эти пункты опровергают все доводы Украины - ее дело по MH17 и ее дело о предполагаемых обстрелах и взрывах бомб. Украина не проявила никаких намерений. Украина не смогла должным образом справиться с запретом на военную деятельность.
65. Последний момент, касающийся обеспечения. Вы помните, я указывал, что "Бук-ТЕЛАР" не был предоставлен, потому что Украина, похоже, забыла о своем случае с российским экипажем. Я еще раз подчеркиваю, все это вымысел, этого не было. Ни один Бук-ТЕЛАР не приехал из России и не вернулся обратно. Но это случай Украины. И исходя из этого, все, что сделали повстанцы, - это попросили прикрытия с воздуха. Единственное, что было обеспечено, - это прикрытие с воздуха. Воздушное прикрытие не является средствами или активом какого-либо рода.
66. Профессор Тувенин сказал, что "Бук" был предоставлен временно. Но при этом игнорируется пункт опеки и контроля. Что касается судебного дела Украины, то повстанцы не могли приказать экипажу сбить гражданский самолет, потому что им не был предоставлен "Бук-ТЕЛАР", и их в нем не было. В любом случае, что касается самой Украины, повстанцы не давали экипажу указаний сбивать гражданский самолет. Даже если бы мы поверили их доказательствам, они просили только о воздушном прикрытии от военных самолетов. Потом произошел несчастный случай. И это не является незаконным в соответствии с международным гуманитарным правом. Это также полностью выходит за рамки ICSFT, перечисленных в нем правонарушений и статьи 2(1)(b).
Госпожа Президент, я благодарен вам за снисходительность. Я благодарю вас за ваше внимание, и это относится ко всему Суду, включая всех уважаемых судей. Мы, адвокаты, стоящие перед вами, зависим от этого внимания.